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电子证据在刑事诉讼中的发展及现状

发布日期:2016年09月23日    阅读次数: 次  来源:未知  

文章字号:    标准          文章字体:  雅黑  宋体

电子证据在刑事诉讼中的发展及现状

 

 

 

论文提要:随着电子信息化潮流的到来,电子证据在刑事诉讼中越来越多,基本每个按键中都会或多或少存在一些电子证据,本文拟从电子证据与电子数据的的区别及与传统证据的区别,探讨在实务中如何对电子证据进行判断分析,如何认定。全文共6099字。

 

 

主要创新观点:本文主要从电子证据与电子数据、与传统证据的区别来讨论论证在实务中存在的疑难问题,希望能对证据法的修改予以添砖加瓦。

 

 

以下正文:

21世纪以来,科技越来越进步,证据的表现形式也越来越多地从从传统的书证、物证转换为虚拟的电子证据,而电子证据这个名词在刑事诉讼法中其实也是一个新型的术语。本文拟从电子证据的与传统证据的区别来说明电子证据的特征。

一、电子证据的概念和发展历史

2012年3月14日,十一届全国人大表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定,修改后的《刑事诉讼法》将于2013年1月1日起正式实施。新的《刑事诉讼法》完善了原先的证据制度,其中,第48条规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”而在新刑诉法之前规定的证据种类为“(一)物证、书证; (二)证人证言; (三)被害人陈述; (四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解; (五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录; (七)视听资料。”其中并不包含电子证据。这一次的刑诉法修改也是第一次在立法上明确了电子证据作为一种单独的证据表现形式而存在,之前电子证据一直囊括在视听资料内,而如今,越来越多的证据以“电子证据”的形式表现在各个案件中,且世界上的主流思想也是将电子证据作为一种 单独的证据种类分类出来。

目前,学界对电子证据的的定义有两种看法,狭义的电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的、以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物;(1)广义的电子证据,指以电子形式存在的,能够作为证据使用的一切材料及其派生物,(2)应该包括有证据价值或侦查作用的电子信息及派生物,电子信息是以程序、文本、声音、影像、图像等电子形式存的数据;派生物是由电子信息而形成的附属材料,包括记录在纸上的用户名、密码、打印材料等。

电子证据一般存在于计算机系统内、网络内及其他存储介质中。在计算机系统内的电子证据一般表现为系统日志文件、备份介质、入侵者残留物(如程序、脚本、进程、内存印象)、交换区文件、临时文件、硬盘未分配的空间(一些刚刚被删除的文件可以在这里找到)、系统缓冲区等。在网络中电子证据一般表现为防火墙日志、IDS日志、其他网络工具所产生的记录和日志等。在其他存储介质内的电子证据一般表现为移动存储器、记忆卡、各类可移动的扩展存储卡等。 

二、电子证据与一般证据的区别

在新刑诉法中虽然未直接表述为电子证据,而是采用了电子数据这个比较“中性”的词,这也是在避免引起学界的争论。“电子数据”与“电子证据”并非同一概念。从字面上理解,“电子数据”可解释为以电子形式表现出来的数据信息,显然该解释包含两部分内容即“电子形式”和“数据信息”,前者强调的是证据的表现样式,后者则强调证据的内容性质,这也是广义上的“电子证据”的外延。虽然新《刑诉法》并未明确“电子数据”的具体定义,但借鉴国际上和其他国家的相关立法实践,我们能够对“电子数据”的外延做出一定的归纳。首先,有关“电子形式”的理解,美国《1999年统一电子交易法》将电子形式定义为“有关具有电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技。”其次,有关“数据信息”的理解,联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》第2条规定,“‘数据信息’是指通过电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息,它包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”归纳起来,电子数据是指借助电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技手段并通过系统自动生成、存储、传递、修改、增删等而产生的数据信息。

相比之下,“电子证据”强调的仅仅是证据的表现形式。我国证据法学者何家弘先生很早就“电子证据”的法律定性提出了“混合证据说”,认为电子证据不是一种独立的证据形式,也非从属于某一特定的传统证据,而是分别属于七种传统证据类型,即将电子证据划分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人供述与辩解、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录。事实上,从证明机制来看,电子证据相比传统证据并不具有特殊性,而该种观点对证据种类的逻辑分类正是基于证明机制,从这个意义上来说,任何传统证据都能够以电子形式表现出来。

可见,“电子证据”是个广义的概念,其强调的是证据的表现形式;而“电子数据”不单单强调证据的表现形式,还包含了电子证据的本质即数据信息。所以,电子证据的范围要大于电子数据。

与之同时,电子证据与其他证据相比具有以下特性:

其一是客观性。电子证据的生成、传递以电子计算机技术、网络技术为依托,它的一系列存储、传输过程都具有完备的安全保障系统,外界一般无法侵入。因此,其本身在没有外界人为因素蓄意篡改或技术差错影响的情况下,很少受到主观因素的影响,能避免人为造成的证据的偏差。其不会像证人陈述或被告人供述与辩解等证据一样易受到人为主观因素的影响,也不会像物证一样发生物理或者化学变化,因而未经篡改的电子证据,在很大程度上能全面、完整地反映事件的本身情况,具有较强的证明力。

此外,在开放计算机系统中的电子证据能通过网络和计算机的储存信息反映和证明案情,且较为客观真实。由于互联网的特性,行为人一旦将自己的计算机接入网络,在计算机内部所有的信息都被数字化,且这种数字化的信息被储存在计算机内。由于每台计算机在网络上都有唯一的物理地址(IP地址),每次行为人在网络中的活动都可以对应到其所使用的计算机,从而可以确定在一定时间、空间内使用该计算机的犯罪嫌疑人。

其二是易证伪性。电子证据的存储形式及介质的特殊性决定了它很容易被伪造、篡改,并且该伪造、篡改不通过专业的计算机知识很难察觉和识别。网络空间的虚拟性,使得行为主体会有更加便利的条件和机会,使用更多的手段来随时破坏、毁灭证据,而这种人为的差错,再加上环境等客观因素都会影响到电子证据的真实性与完整性。“具体而言,人们可能因差错、欺骗或者偏见而添加、遗漏、修改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素,包括数据输入人员的动机和其所受过的训练,录入信息的数量,以及程序被监控的质量。”

其三是复合性。电子证据一般是以数据流的形式而存在的,它所包含的数据信息仅凭人们自己的感官往往难以直接认知,但这种无形的物质一旦被保存下来,并通过运用相应的技术手段加以展示,电子证据中的数据信息就可以以文字、图像或声音等方式显现出来,表现为图、文、声并茂,其中的文字信息还可以用书面的形式打印出来,所以,这种以多媒体形式而存在的电子证据就几乎涵盖了所有的传统证据类型。

其四是易复制性。众所周知,电子数据正是因为其能便捷的修改、复制而被广泛应用。当有关信息最初输入计算机系统时,通常存储在系统内存中,并会随之很快被复制到硬盘等半持久性存储装置中。用户就可以随时将相应的电子信息存储到其他存储装置中,如光盘、U盘、移动硬盘、固态硬盘等。在未经篡改、完整地转存储的场合,电子证据的原件与复制件除文件生成时间不同外几乎无任何其他差别,所以,在用于刑事案件的证据时区分原件与复印件并无实际意义,即便经过无数次的复制,其复制件与原件在实质上依然无异。电子证据易复制性的另一个重要表现是在用户删除相应电子证据后,专业技术人员还可以依靠相关技术将其还原、再生。这也正是电子证据优于传统证据,在许多新类型案件中受到侦查人员、司法人员追捧的原因所在。但在恢复、还原已被删除的信息以及刑事案件侦查时收集相关电子信息过程中所作的复制等再生电子证据的场合,则应建立相应的规则,以保证再生的电子证据忠于事实原貌。

三、如何完善电子证据的认定程序

正因为电子证据与传统证据相比较,有着以上的区别,而我们在实务中根本不能回避电子证据的真伪性及待证事实的问题,这就要求我们在传统的证据认定程序之外,针对电子证据要另外注意。

证据应该具有“客观性、关联性、合法性”,从客观性的角度看,

我们主要关注以下两种可能被伪造、篡改的情况:一是数据信息在作为刑事证据被固定前可能被修改;二是在收集、固定和运用过程中,可能被修改而与原证据内容不符。前一种情况就要考验侦查人员对电子证据特征的把握及司法人员关于全案证据的一个综合认定情况了,这里就不展开论述了,后一种情况,应该要求办案人员与技术部门一起协同办案,在调取证据过程中,互相监督,互相检查,防止因办案人员不熟悉电子证据或其他人为因素造成的证据内容不完整、不一致的情况。

从证据的合法性角度看,通过刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的电子言词证据,违反法定程序收集电子物证、电子书证,严重影响司法公正的,对于不具备主体资格出具的或者通过非法途径获取的电子证据,不予采纳

从证据的关联性角度看,限于本文的字数限制,就不再赘述。

四、电子证据在实践中的困难

(一)难以确定犯罪现场

在涉及电子证据的案件中,其犯罪现场与传统犯罪现场有很大不同,可划分为物理现场和信息现场两部分。物理现场是有形的现场,如计算机机房、工作室、终端室、计算机通信线路等;信息现场指由物理现场硬件支撑的,表现为电子数据形式的各类计算机和网络信息,是不可见的现场。发现或者发生网络犯罪的发现地或者结果地未必就是作案地,而确定案发的作案地或者说真正的犯罪现场非常困难。 

 (二)难以保全电子证据

由于电子证据本身的特性,更改、销毁既方便且迅速。一旦电子证据被销毁,就会出现认定犯罪的困难。在实施电子证据取证方面,往往会遇到计算机用户只有事先防范网络犯罪而没有事后打击网络犯罪的网络安全观念,以往系统管理员发现网络系统遭受到攻击和破坏后,一般都会急于确认攻击的行为是如何出现的,并快速重建系统,而这种行为往往会破坏记录有攻击信息的数据,也就破坏了网络证据;而且,某些被害人或是出于商业信誉或名声考虑,或是为了保密以维护市场形象,或是害怕卷入长时间的调查等原因,常常将网络犯罪隐瞒下来,自行处理而不向有关机关报案,导致电子证据不能及时完整取得。 

 (三)取证人员技术水平有待提高

取证的侦查人员如果不能及时将计算机网络技术、潜在的电子证据和收集、审查判断证据的法律程序紧密结合起来,势必造成潜在的电子证据被忽略、不当收集或者审查判断错误,将会导致不能合法客观地提取电子证据和反映案件事实,甚至可能在收集到证据后又因为无知而破坏这些证据。在美国就有一个鲜活的例子,1991年,美国得克萨斯州警察局在一次缉毒行动中,发现了一套正在运转的的计算机及一堆储存贩毒成员名单及活动的软盘,这些将成为瓦解贩毒团伙的重要资料。在场警察将计算机及软盘一起搬入警车与车上的无线通讯设备放在一起运回警察局,但是在到警察局将计算机接上电源后,却一无所获。因为在搬运途中,计算机和存储数据的磁盘同无线电设备放在一起,受到了磁场的干扰,同时,不懂计算机技术的警察胡乱操作,使存储的大部分信息被抹去。计算机犯罪是一种高科技高智商犯罪,侦查人员的技术更新基本跟不上犯罪人的技术更新速度,因而处在一个相对被动的地位。因此,如何有效的进行电子证据的提取、应用是个重要的问题。 

五、结语

目前,新《刑诉法》确立了“电子数据”的证据种类,丰富了我国的证据法体系,符合国际立法潮流,并结束了学界关于“电子证据”属性的长期争论。确立一种新的证据种类后,对于司法人员而言最重要的任务就是如何正确地审查证据,以做出准确的事实判断。因此,因电子证据与一般的传统证据存在区别,有必要尽快出台关于电子证据审查方面的具体司法解释或办案指引,建议电子证据专家认定制度和人权保障制度。



(1) 殷联甫:计算机取证技术.科学出版社.2008

(2) 刘品新:论电子证据的定位—基于中国现行证据法律思辨.法商研究.20024期。